喝前摇几下？因“摇8下”商标俩知名企业栽了！

　　我相信你们都听过这样的广告：扭一扭、泡一泡、喝前摇一下……但是到底要摇多少次？没有明确的规定，也没有人知道。但“摇8下”火了，因为，有两家企业因此受到处罚。

　　最近，雀巢和银鹭因为“摇8下”而陷入困境。近日，浙江省高级人民法院审理了台州市尖可食品有限公司（简称尖可公司）诉湖北银鹭食品有限公司（银鹭公司）、雀巢（中国）有限公司（雀巢公司）、台州黄岩大润发商业有限公司（大润发公司）涉嫌商标侵权，认定被告在咖啡饮料产品和广告中使用“摇8下”标识，侵犯了尖可公司的注册商标权，有效维护了尖可公司的合法权益，维护了尖可公司的品牌价值。

　　小公司商标被侵犯  该不该维权？

　　尖可公司注册商标权第12845320号“摇8下”，于2014年核准注册，核准使用范围为果汁、水、蔬菜汁、非酒精饮料等第32类商标分类，自2012年起，尖可公司委托食品公司加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物/草本饮料、菊花凉粉爽植物饮料/风味饮料等系列饮料，并销往浙江、福建、广东、海南、安徽等全国省市。得到了很好的市场反馈。

　　不过，雀巢和银鹭在雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料和广告中使用了艺术字体“摇8下”标识，大润发也销售上述咖啡饮料。于是尖可公司认为该行为构成对涉案商标权的侵犯，遂向法院提起诉讼，要求法院判令被告停止侵权，银鹭公司和雀巢公司赔偿经济损失500万元，大润发公司赔偿经济损失10万元。

　　两大知名企业侵权案一审开庭审理

　　台州市中级人民法院一审认为，涉案商标具有独特的设计感和内在意义。经过多年的使用和宣传，尖可公司在相关公众中取得了一定的显着性，并与尖可公司建立了密切的关系。银鹭、雀巢等公司未经许可，在被控侵权产品的瓶盖、海报上使用“摇8下”标识，与涉案货源相似，足以引起相关公众对货源的误认或混淆，其行为已构成商标侵权。

　　另一被告大润发销售上述侵权产品，也构成商标侵权。但大润发提供了相应的发票，说明其通过正规合法渠道以正常合理的价格向直接供应商采购，故其合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。综上所述，台州市中级人民法院判决雀巢、银鹭、大润发停止侵权，银鹭、雀巢赔偿建科经济损失30万元。

　　尖可公司、银鹭公司、雀巢公司不服，上诉至浙江高院。

　　浙江省高院二审认为，被告银鹭公司、雀巢公司的行为侵犯了建科公司第12845320号“摇8下”注册商标专用权。在赔偿方面，二审法院综合考虑了本案涉及的尖可公司商标的知名度、意义、侵权性质、期限、后果、对其发展空间的影响等因素。一审法院确定赔偿金额为30万元，并无不妥。

　　综上所述，浙江高院判决驳回上诉，维持原判。

　　本案是典型的反向混淆案件。

　　相关公众对货源的判断既包括现实的误认，也包括误解的可能性；不仅包括有关公众错误地认为使用被指控侵权商标的商品是商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，但也有相关公众错误地认为商标权人的商品是被指控侵权人的商品或者与被指控侵权人有某种联系，从而妨碍了商标权人的合法行使其注册商标专用权，从而从实质上阻止注册商标发挥识别作用。

　　反向混淆制度与正向混淆制度一样，是建立在保护商标识别功能的基础上的。依法制止商标反向混淆，是为了保护先注册、先使用商标的小企业不被大企业铺天盖地的广告淹没，防止消费者误认为小企业是大企业的搭便车，从而保持小企业作为市场主体的身份，为其未来的市场拓展预留空间。

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